Unbundling – implementacja przepisów UE do prawa polskiego

W skali UE przesył energii jest zwykle przedmiotem działalności monopolistycznej, z jednym tylko operatorem przesyłu lub dystrybucji na danym obszarze. W literaturze przywołuje się jako ostrzeżenie, porównanie zmonopolizowanych obszarów gospodarki kapitali­stycznej do centralnie planowanej gospodarki socjalistycznej. Wskazuje się również na system monopolistyczny jako naturalnie sprzyjający dominacji poprzez uprzywilejowanie powiązanych kapitałowo ze sobą podmiotów kosztem konkurentów funkcjonujących na rynku obrotu (energią elektryczną lub gazem ziemnym). Jest to o tyle zrozumiałe, że podmioty powiązane kapitałowo zawsze będą dążyć do maksymalizacji zysku odnoto­wanego na poziomie grupy kapitałowej, nie zaś na poziomie poszczególnych uczestników grupy. Tym samym podmioty działające w ramach grupy, w braku odpowiednich barier prawnych, zawsze dążyć będą do ta­kiego ukształtowania otoczenia gospodarczego, które będzie bardziej przyjazne dla podmiotów powiązanych niż dla ich konkurentów. Przekładając to na warunki rynku energetycznego i działalność przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo, wydaje się jasne, że jeśli prawo na to pozwoli, to operator sieci mający pozycję monopolisty będzie tak zarządzać dostępem do sieci, żeby podmioty z nim powiązane były uprzywilejowane, a jednocześnie podmioty niepowiązane będą miały utrudniony dostęp, co zakłóci uczciwą konkurencję.

Z powyższych przyczyn rynek energetyczny wymagał i wymaga prawnej interwencji regulacyj­nej, ukierunkowanej na stopniową liberalizację dostępu podmiotów trzecich (pozostających poza strukturami przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo) do sieci energetycznej (tzw. zasada Third Party Access – TPA) poprzez ewolucyjny rozdział działalności operatorskiej od innych przedmio­tów działalności wykonywanych w ramach przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo (unbundling).

Samo pojęcie unbundling definiowane jest w ramach KE jako rozdzielenie sprzedaży i wy­twarzania energii od działalności operatorskiej na sieciach. Jednocześnie KE wyjaśnia, że jeżeli jedna spółka jednocześnie jest operatorem sieci przesyłowej i wytwarza albo sprzedaje energię, to może utrudniać konkurencję w dostępie do infrastruktury. To zakłóca uczciwą konkurencję i może prowadzić to wyższych cen dla konsumentów.

W okresie przed przystąpieniem Polski do UE unbundling rozumiany jako rozdzielenie sprzedaży i wytwarzania energii od działalności operatorskiej na sieciach nie podlegał regulacji prawnej ani nie funkcjonował w praktyce obrotu gospodarczego, co ma swoje uzasadnienie historyczne, bowiem w okresie przed transformacją ustrojową lat 1989–1990, to jest pod rządami ówczes­nego przepisu art. 128 k.c., obowiązywała zasada jednolitej własności państwowej. Ówcześnie funkcjonujące zakłady energetyczne były przedsiębiorstwami państwowymi.

Mając na uwadze rozwój legislacji UE dotyczącej regulacji rynku energii wyróżnić należy fazę „preliberalizacji”, przypadającą na lata 1990–1996. Następny okres od 1996 r. do roku 2003 to czas obowiązywania pierwszej dyrektywy energetycznej, nazywany również okresem pierwszego pa­kietu energetycznego. Legislacja z roku 2003, obowiązująca do roku 2009, nazywana jest drugim pakietem energetyczny, który został zastąpiony trzecim pakietem energetycznym, obowiązującym do dnia dzisiejszego.

W dniu 19 grudnia 1996 r. uchwalono dyrektywę dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrz­nego energii elektrycznej, tzw. pierwszą dyrektywę energetyczną (Dyrektywa 96/92/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 19.12.1996 r. dotycząca wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej Dz. Urz. L z 1997 r., Nr 27, s. 20). Podlegała ona transpozycji do krajowych porządków prawnych państw członkowskich do lutego 1999 r. Jak wskazano wyżej, ustawodawca wspólnotowy zidentyfikował ryzyko zakłócania konkurencji przez monopolistyczne przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo i wyznaczył państwom dwa główne cele:

– wzruszenie systemu monopoli przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo lub jak to określają niektórzy autorzy „podważenie praw wyłącznych, istniejących w wielu krajach, jak np. mo­nopolu operatorów sieci przesyłowych”,

– zapewnienie innym przedsiębiorstwom niedyskryminacyjnego dostępu do sieci po rozsądnych kosztach.

Pierwsza dyrektywa energetyczna wprowadziła regulacje w zakresie unbundlingu, które jednak były ograniczone dla sektora elektroenergetycznego wyłącznie do rozdziału rachunkowo­-księgowego i zarządczego, co w kolejnych latach doprowadziło do oceny, że środki te nie były wystarczające.

W dniu 26 czerwca 2003 r. przyjęto dyrektywę 2003/54/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 96/92/WE oraz dyrektywę 2003/55/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającą dyrektywę 98/30/WE. W dyrektywach, które weszły w życie 4 sierpnia 2003 r., wyznaczono państwom członkowskim termin na transpo­zycję najpóźniej do 1 lipca 2004 r., a w zakresie wymagań dotyczących unbundlingu stawianych operatorom energetycznych systemów dystrybucyjnych, do 1 lipca 2007 r.

Z kolei dyrektywy drugiego pakietu energetycznego wprowadzały dalej idące, aniżeli to było wcześ­niej, wymagania dotyczące rozdziału sprzedaży i wytwarzania energii od działalności operatorskiej na sieciach. Obok przewidzianego na poprzednim etapie rozdziału rachunkowo-księgowego i za­rządczego, wprowadzono mechanizmy unbundlingu w postaci wyodrębnienia w zakresie formy prawnej, organizacji przedsiębiorstwa oraz niezależności decyzyjnej. Nie doszło jednak do zobo­wiązania państw członkowskich do zapewnienia wyodrębnienia własnościowego (kapitałowego) operatorów przesyłu ze struktur przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo.

W dniu 4 marca 2005 r. Sejm RP uchwalił ustawę nowelizującą prawo energetyczne, a 25 marca 2005 r. Prezydent RP ją podpisał. Ustawa weszła w życie 3 maja 2005 r. W wyniku nowelizacji doszło do zmiany brzmienia przepisu art. 9d ustawy i wprowadzono po raz pierwszy do krajowego porządku prawnego przepisy określające zasady rozdziału sprzedaży i wytwarzania energii od działalności operatorskiej na sieciach, odpowiada­jące wymaganiom dyrektyw drugiego pakietu energetycznego.

Zmiana ta znacząco wpłynęła na przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo polskiego sektora energetycznego. Działalność operatorska na sieci przesyłowej została wydzielona na zasadzie rozdziału właścicielskiego. Z kolei w obszarze działalności dystrybucyjnej przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo doszło jedynie do prawnego wyodrębnienia spółek operator­skich. Następowało to w dwóch modelach: poprzez wydzielenie z dotychczas istniejącej spółki, spółki operatorskiej albo poprzez pozostawienie działalności operatorskiej w dotychczasowej spółce i utworzenie na jej majątku odrębnych spółek dla działalności obrotu, wytwarzania, nadzoru korporacyjnego i właścicielskiego i innych.

W dniu 13 lipca 2009 r. przyjęto dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającą dyrektywę 2003/54/WE oraz dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE dotyczącą wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylająca dyrektywę 2003/55/WE – tzw. dyrekty­wy trzeciego pakietu. W dyrektywach tych, które weszły w życie 4 września 2009 r., wyznaczono państwom członkowskim termin na transpozycję najpóźniej do 3 marca 2011 r. (a w zakresie certyfikacji operatorów systemów przesyłowych do 3 marca 2013 r.).

Dyrektywy trzeciego pakietu wprowadziły nowe, istotne uregulowania dotyczące rozdzielenia sprzedaży i wytwarzania energii od działalności operatorskiej na sieciach, dotyczące rozdziału osobowego w zakresie zarządzania i kontroli podmiotów rynku energii, a także pełnego rozdziału kapitałowego operatorów przesyłu.

Dyrektywy trzeciego pakietu zostawiły państwom członkowskim możliwość wyboru jednego z trzech głównych modeli unbundlingu kapitałowego operatorów przesyłowych.

Pierwszy z nich to rozdział właścicielski (Ownership Unbundling) uznawany za najprostszy spośród modeli rozdziału kapitałowego, ale jed­nocześnie za najdalej idący i najbardziej restrykcyjny. Rozdział własności oznacza sprzedaż części przesyłowej i ograniczenie roli przedsiębiorstwa niezależne­go operatora do zarządzania siecią. Reszta działalności, w szczególności w zakresie generacji i obrotu, podlega oddzieleniu od operatora przesyłowego i może pozostać zintegrowana.

Drugi z modeli rozdziału kapitałowego w obszarze przesyłu to model Niezależnego Operatora Systemu (Independent System Operator – ISO), w którym „zintegrowane przedsiębiorstwa energe­tyczne mogą nadal formalnie posiadać sieci przesyłowe gazu lub energii elektrycznej, ale muszą pozostawić całą działalność operacyjną, utrzymanie, eksploatację i inwestycje w sieci niezależ­nemu operatorowi”.

Trzecim jest model Niezależnego Operatora Systemu Przesyłowego (Independent Transmission System Operator – ITSO). Podobnie jak w modelu ISO przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo zajmujące się sprzedażą energii lub jej wytwarzaniem może być formalnie właścicielem operato­ra przesyłu. Jednakże wszystkie ważne decyzje dotyczące utrzymania, eksploatacji i inwestycji w sieci przesyłowe muszą być podejmowane niezależnie od podmiotu zarządzającego przedsię­biorstwem zintegrowanym pionowo. Różnica w stosunku do modelu ISO jest w ITSO taka, że uprawnienia właścicielskie nie mogą być bezpośrednio wykonywane przez właściciela przedsię­biorstwa zintegrowanego pionowo.

W zakresie wprowadzonego pełnego rozdziału kapitałowego podkreślić należy, że dotyczy on operatorów przesyłu, a nie operatorów systemów dystrybucyjnych. Państwom członkowskim postawiono wymaganie, aby przy wprowadzaniu regulacji krajowych zapewniły mechanizmy ochrony interesów akcjonariuszy przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo. W związku z tym pozostawiono im swobodę wyboru jednego z modeli unbundlingu kapitałowego, który mógł przy­brać postać rozdziału własności poprzez sprzedaż bezpośrednią lub podzielenie udziałów spółki zintegrowanej na udziały w spółce sieciowej i udziały w pozostałej działalności.

W dniu 25 listopada 2011 r. Komisja Europejska wszczęła wobec Polski, Austrii, Czech, Francji, Irlandii, Włochy, Słowacji i Hiszpanii postępowania formalne w sprawie braku notyfikacji transpozycji bądź nieprawidłowej transpozycji krajowych środków wykonawczych dyrektywy 2009/72/WE oraz dyrektywy 2009/73/WE. W rezultacie przystąpiono do prac nad zmianą ustawy – Prawo energetyczne m.in. poprzez uzupełnienie wdrożenia dyrektyw energetycznych trzeciego pakietu.

Stanowiąca odpowiedź na wezwanie KE ustawa o zmianie ustawy – Prawo energetyczne oraz niektórych innych ustaw została uchwalona 26 lipca 2013 r. i weszła w życie 11 września 2013 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. 984). Ustawa ta określona została mianem „małego trójpaku energetycznego” i była wynikiem dostosowywania przepisów polskiego prawa energetycznego do wymogów Unii Europejskiej, w szczególności do regulacji zawartych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych oraz uzupełnieniem implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE, dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej.

W wyniku nowelizacji znacząco uzupełniono i doprecyzowano zapisy ustawowe (art. 9d ustawy – Prawo energetyczne) dotyczące rozdziału działalności dystrybucyjnej oraz przesyłowej od pozostałej działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwa energetyczne. W szczególności zwrócić uwagę należy na to, że w wyniku nowelizacji właściwie, w odniesieniu do art. 9 dyrektywy 2009/72/WE oraz art. 9 dyrektywy 2009/73/WE, określono warunki niezależności operatora sy­stemu przesyłowego oraz operatora systemu połączonego. Dodatkowo zmiany dotyczyły określe­nia niezależności operatora systemu dystrybucyjnego stosownie do wymogów art. 26 dyrektywy 2009/72/WE oraz art. 26 dyrektywy 2009/73/WE oraz dokonano wdrożenia wymagań z art. 15 dyrektywy 2009/73/WE, dotyczących operatora systemu magazynowania. Prawidłowo również określono wyłączenie reżimu unbundlingu w odniesieniu do przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo obsługującego mniej niż 100 000 odbiorców. Wreszcie nowelizacja objęła również kwe­stię wyznaczania i certyfikacji operatorów systemów przesyłowych.

Mały trójpak energetyczny wprowadził zmiany m.in. przepisu art. 9d Prawa energetycznego w Polsce, dotyczącego rozdziału działalności sieciowej (przesyłu i dystrybucji) od działalności w zakresie wytwarzania i obrotu paliwami gazowymi i energią elektryczną. Według projektodawców małego trójpaku ustalone przepisami nowelizowanej ustawy PE i obowiązujące operatorów systemów przesyłowych kryteria niezależności zapewniają realizację „skutecznego oddzielenia działalności w zakresie dostaw i produkcji od działalności sieciowej” zgodnie z przepisami dyrektywy 2009/72/WE i 2009/73/WE. Dostosowywanie przepisów prawa energetycznego do wymogów UE ma na celu zapewnienie niedyskryminacyjnego dostępu do sieci przesyłowych i dystrybucyjnych jako elementu koniecznego rozwoju konkurencji w sektorze energii elektrycznej i gazu. Jest to szczególnie istotne w odniesieniu do przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo zajmujących się zarówno wytwarzaniem, jak i działalnością sieciową a także obrotem energią. Przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo będące właścicielami sieci przesyłowych i dystrybucyjnych posiadają bowiem realną możliwość faworyzowania podmiotów funkcjonujących w ich strukturach i dyskryminowania ich konkurentów poprzez wykorzystanie dominującej pozycji na rynku. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 3 pkt 12 a ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne, przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo to „przedsiębiorstwo energetyczne lub grupa przedsiębiorstw, których wzajemne relacje są określone w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz. Urz. WE L 024 z 29.01.2004), zajmujące się: a) w odniesieniu do paliw gazowych przesyłaniem lub dystrybucją, lub magazynowaniem, lub skraplaniem oraz wytwarzaniem lub sprzedażą paliw, albo b) w odniesieniu do energii elektrycznej przesyłaniem lub dystrybucją oraz wytwarzaniem lub sprzedażą tej energii.”.

Te regulacje wprowadziły konieczność podziału przedsiębiorstw koncernów energetycznych – tak też powstała spółka Enea Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KRS: 0000269806, REGON: 300455398, NIP: 7822377160 – zwaną dalej „Enea Operator”) jako tzw. OSD – operator systemu dystrybucyjnego.

Jako OSD definiuje się przedsiębiorcę energetycznego zajmującego się dystrybucją energii elektrycznej, odpowiedzialnego za ruch sieciowy w sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej, bieżące i długookresowe bezpieczeństwo funkcjonowania tej sieci, eksploatację, konserwację i remonty sieci dystrybucyjnej oraz jej niezbędną rozbudowę, a także za zapewnienie długookresowej zdolności systemu do pokrycia uzasadnionego zapotrzebowania na dystrybucję. OSD jest odpowiedzialny między innymi za dysponowanie mocą jednostek wytwórczych przyłączonych do sieci dystrybucyjnej, czyli wydawaniem warunków przyłączeniowych (z wyłączeniem jednostek wytwórczych o mocy osiągalnej równej 50 MW lub wyższej, przyłączonych do sieci przesyłowej, którą dysponuje operator systemu przesyłowego).

Aktualna sytuacja w obszarze przesyłu i dystrybucji energii elektrycznej kształtuje się w ten sposób, że jedynym operatorem systemu przesyłowego jest spółka Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Natomiast w zakresie działalności dystrybucyjnej koncesję posiada wielu operatorów, których w kontekście problematyki unbundlingu można podzielić na dwie kategorie:

1) operatorów spełniających kryteria przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo i obsługujących więcej niż sto tysięcy odbiorców przyłączonych do systemu dystrybucyjnego elektroenerge­tycznego, wchodzącego w skład tego przedsiębiorstwa lub system dystrybucyjny elektro­energetyczny o rocznym zużyciu energii elektrycznej nieprzekraczającym 3 TWh w 1996 r., w którym mniej niż 5% rocznego zużycia energii elektrycznej pochodziło z innych połączonych z nim systemów elektroenergetycznych;

2) operatorów niespełniających wskazanych wyżej kryteriów.

Zgodnie z przepisem art. 9d ust. 7 ustawy – Prawo energetyczne przepisów dot. unbundligu nie stosuje się do operatorów zaliczonych do drugiej ze wskazanych wyżej kategorii (art. 9d ust. 1d, 1e oraz ust. 1h-6 pe). Wskazane wyżej kryteria obowiązujące w polskim prawie energetycznym stanowią prostą transpozycję wymagań dyrektywy 2009/72/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/ WE.

Obecnie polskie prawo energetyczne w zakresie unbundlingu, podobnie jak ogólnie polskie prawo ochrony konkurencji, odpowiada wymogom prawa UE. Zawiera wiążące przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo kluczowe kryteria rozdziału sprzedaży i wytwa­rzania energii od działalności operatorskiej na sieciach. Podejmując próbę syntetycznego przedsta­wienia warunków unbundlingu, wskazać należy na obowiązujący operatorów zakaz wykonywania działalności gospodarczej związanej z produkcją, wytwarzaniem lub obrotem paliwami gazowymi lub energią elektryczną oraz obowiązki zapewnienia niezależności pod względem formy prawnej i organizacyjnej oraz podejmowania decyzji, wyodrębnienia personalnego w obszarach zarza­dzania i nadzoru, niezależności decyzyjnej w zakresie majątku niezbędnego do wykonywania działalności dotyczącej dystrybucji oraz zamieszczenia w statucie lub w umowie spółki postano­wień umożliwiających członkom zarządu podejmowanie niezależnych działań.

Prawo energetyczne, wzorem dyrektywy 2009/72/WE i jej poprzedniczki 2003/54/WE, ustanawia w art. 44 rozdzielenie księgowe przedsiębiorstw energetycznych. Ustawa nakazuje prowadzenie odrębnej ewidencji księgowej, w sposób umożliwiający osobne obliczenie przychodów w zakresie działalności związanej z energetyką (m.in. dostarczanie energii, przesyłanie, dystrybucja, obrót, sprzedaż odbiorcom mającym prawo wyboru dostawcy i niemającym tego prawa) oraz w zakresie działalności prowadzonej poza sektorem energetycznym (art. 44 ust. 1).

Piętrowa struktura rynków jest cechą charakterystyczną energetyki. Dawniej monopoliści państwowi prowadzili działalność na wszystkich szczeblach sektora. Największe zagrożenia dla opartej na zdrowych zasadach konkurencji wynikają obecnie z kontrolowania przez przedsiębiorstwa energetyczne systemów przesyłowych i dystrybucyjnych. Ze względu na kluczowy charakter infrastruktury sieciowej (doktryna essential facilities) przedsiębiorstwa wytwarzające i dostarczające energię elektryczną zawsze będą dążyły do uzyskania możliwie największego wpływu w ramach sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej (zmierzając nawet do jej przejęcia). Połączenie działalności prowadzonej na rynku konkurencyjnym (wytwarzanie, dostawy) z działalnością sieciową (przesył, dystrybucja) stawia przedsiębiorstwo zintegrowane pionowo w korzystniejszej w stosunku do konkurentów sytuacji. Przewaga ta może polegać na: posiadaniu informacji o odbiorcach końcowych, zagwarantowaniu minimalnego udziału w rynku oraz pokusie dyskryminacyjnego traktowania przedsiębiorstw niewchodzących w skład przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo. Patologiczną sytuacją związaną z integracją pionową jest subsydiowanie skośne, co dostrzega m.in. Prezes UOKiK.

Co prawda, dyrektywa 2009/72/WE nakazuje w art. 9 wprowadzenie unbundlingu własnościowego, niemniej uznaje ona wciąż istnienie przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo (art. 2 pkt 21). Art. 9 ust. 1 dyrektywy nałożył na państwa członkowskie obowiązek rozdzielenia do dnia 3 marca 2012 r. działalności w zakresie wytwarzania/dostaw energii od działalności związanej z przesyłaniem energii. Na gruncie przepisów dyrektywy 2009/72/WE wciąż jest możliwe funkcjonowanie przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo, łączących wytwarzanie/dostawy energii elektrycznej z działalnością w zakresie dystrybucji, co potwierdza mniej rygorystyczne brzmienie art. 26 dyrektywy. Zgodny z przyjętym w III pakiecie energetycznym model unbundlingu wprowadza prawo energetyczne w art. 9d. Oznacza to, że pozaprawna bariera wejścia na rynek w postaci pionowej integracji przedsiębiorstw energetycznych jest wciąż obecna w aktualnych warunkach liberalizacji sektora w ramach UE.

Wyrażona w art. 9d ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne, zasada tzw. unbundlingu tj. rozdziału działalności przesyłowej oraz dystrybucyjnej od działalności wytwórczej i działalności obrotowej okazuje się w Polsce niewystarczająca. W praktyce monopolistyczna pozycja Grupy Enea nie tylko nie osłabła po wprowadzeniu zasady unbundlingu ale wręcz wzrasta.

Należy podkreślić, że Enea S.A. posiada 100 % udziałów w spółce Enea Operator Sp. z o.o., której przedmiotem przeważającej działalności jest dystrybucja energii elektrycznej. Enea Operator Sp. z o.o. wydaje również warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej dla podmiotów wytwarzających energię elektryczną i zainteresowanych przyłączeniem do sieci. Jest zatem oczywiste, że Enea S.A. jako wyłączny udziałowiec Enea Operator Sp. z o.o. ma bezpośredni wpływ na decyzje podejmowane przez Enea Operator Sp. z o.o.

Rozdział prawny wymaga, aby systemy przesyłowe i dystrybucyjne były eksploatowane przez prawnie wydzielone spółki. Innymi słowy, legal unbundling zakłada utworzenie oddzielnego podmiotu prawnego, która pełnić będzie rolę operatora systemu przesyłowego lub dystrybucyjnego. Należy przy tym zauważyć, że rozdział prawny nie wymaga zmiany własności aktywów (tzn. operator systemowy nie staje się automatycznie właścicielem sieci) a jedynie powinien pozostawać niezależny pod względem organizacyjnym i podejmowania decyzji od przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo.

Realizacja postanowień dyrektyw UE dotyczących energii elektrycznej odnośnie unbundlingu w Polsce nadal pozostaje ważnym problemem. Operatorzy systemówdystrybucyjnych w sektorze energii elektrycznej nie są odpowiedniorozdzieleni funkcjonalnie. W konsekwencji dyskryminują oni inne podmiotywchodzące na rynek na korzyść spółki tej samej grupy kapitałowej, do którejnależy OSD. Jedynie operator systemu przesyłowego PSE-Operator SA w przypadkuenergii elektrycznej posiada status zapewniający mu niezależność podejmowaniadecyzji.

W tym stanie rzeczy należy uznać, że implementacja do polskiego systemu prawnego zasady „unbundlingu” (art. 9d ustawy Prawo energetyczne) w praktyce okazała się fikcją przede wszystkim z uwagi na rodzaj wprowadzonego „unbundlingu”. Unbundling prawny, czyli wymuszający utworzenie odrębnych przedsiębiorstw, które jednak mogą być własnością tego samego podmiotu nie rozwiązuje problemu z uwagi na powiązanie kapitałowe. Celem pobudzenia konkurencji i przeciwdziałania nadużywaniu pozycji monopolistycznej postulowany byłby pełny „unbundling” własnościowy, w którym następuje pełne rozdzielenie podmiotów działających na rynku z wyeliminowaniem powiązań kapitałowych między tymi podmiotami.

Piotr Disterheft radca prawny